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       刑事合規的熱度持續上揚，結合《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規第三方監督評估機制的指導意見(jiàn)(試行)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)：合規第三方評估意見(jiàn))與近年來(lái)個(gè)人合規、企業(yè)刑事風(fēng)險評估、刑事合規的經(jīng)驗和實(shí)例，解答讀者的疑問(wèn)。非法律人士在涉案時(shí)，對于刑事合規的不理解，增加了本應降低的辯護難度。今天一并予以說(shuō)明。

　　1、刑事合規以特殊預防為主，一般預防為輔

　　預防涉案企業(yè)再犯，是刑事合規制度的應有之義。企業(yè)刑事合規與企業(yè)合規管理的重要區別是：前者以“防止在此發(fā)生相同或者類(lèi)似的違法犯罪”為目的，而后者是以普遍提升企業(yè)合規管理能力為目的。當然，其評價(jià)標準也因其目的不同而有差異。

　　颯姐團隊接待的客戶(hù)中，有一部分客戶(hù)以為刑事合規就是一幫人到企業(yè)搞盡職調查，尋找一堆法律風(fēng)險，然后建章立制，做幾場(chǎng)普法培訓就結束了。實(shí)則不然。刑事合規分為：專(zhuān)項合規與多項合規，所謂專(zhuān)項合規就是針對本案涉嫌罪名及其類(lèi)罪進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的亡羊補牢，而多項合規，除了本案涉嫌罪名外，還包括其他潛在的刑事法律風(fēng)險，一并處理，防微杜漸。

　　以?xún)饶唤灰鬃餅槔?，?zhuān)項合規即將刑法第180條為中心，輻射利用未公開(kāi)信息交易罪、操縱市場(chǎng)罪等，將證券犯罪中的與信息傳遞相關(guān)的刑法風(fēng)險進(jìn)行甄別，尋找底層邏輯，斬斷非法信息傳遞的通道，策劃、實(shí)施、檢驗和反饋，按照飛輪效應持續改進(jìn)，以獲得國家法律的寬宥。

　　2、合規計劃不會(huì )完美，也不一定在不起訴前全部完成

　　求全責備，是一種社會(huì )病，得治。在刑事合規領(lǐng)域，不可能有完美的計劃，也不可能有完美的執行，按照合規第三方評估意見(jiàn)，達到“可行”“有效”“全面”即可。

　　按照合規第三方評估意見(jiàn)第一條的規定，第三方監督評估組織是對涉案企業(yè)的“合規承諾”進(jìn)行調查、評估、監督和考察。第十二條規定，第三方組織根據案件具體情況和涉案企業(yè)承諾履行的期限，確定合規考察期(實(shí)踐中，考察期一般為3-6個(gè)月)，合規考察期內，第三方組織可以定期或不定期檢察，可要求企業(yè)定期出具書(shū)面執行情況報告。第十三條規定，在合規考察期屆滿(mǎn)后，對涉案企業(yè)的合規計劃完成情況進(jìn)行全面檢查、評估和考察，并制作合規考察書(shū)面報告，報送第三方機制管委會(huì )和辦案檢察院。

　　合規計劃的完成情況，目前各地檢察院要求比較嚴格，還是會(huì )堅持合規計劃的所列項目全部完成，颯姐認為，根據外部市場(chǎng)環(huán)境和公司內部治理現狀，只要其合規計劃是可行、有效、全面，并認真整改且取得較好的治理效果，就可以依法作出不起訴的決定，而不必等待合規計劃的細項全部履行完畢。

　　3、什么是“與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)相關(guān)”?

　　實(shí)務(wù)中，有金融投資公司前來(lái)詢(xún)問(wèn)，投資公司的投資行為或理財行為是否屬于“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”。我的答案是肯定的。生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不分貴賤，工廠(chǎng)生產(chǎn)屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，中介機構提供信息咨詢(xún)也是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，同理，投資公司的投資理財屬于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。

　　4、個(gè)人犯罪，能適用企業(yè)合規不起訴嗎?

　　雖目前報送案例多為企業(yè)涉刑即單位犯罪，但自然人犯罪，只要其實(shí)施與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件則也可以適用。詳見(jiàn)合規第三方評估意見(jiàn)第三條尾部：“也包括公司、企業(yè)實(shí)際控制人、經(jīng)營(yíng)管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等實(shí)施的與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)的犯罪案件”。

　　5、一定要認罪認罰嗎?

　　從指導意見(jiàn)上看，要求涉案企業(yè)、個(gè)人認罪認罰。但實(shí)務(wù)中，對于企業(yè)或個(gè)人作無(wú)罪辯護，但是真心認識到錯誤和違法現狀，積極進(jìn)行企業(yè)刑事合規整改的，也有案例給予了不起訴處理。正如，辯護人代理案件時(shí)，每個(gè)案件的案情不同、罪名不同、證據情況不同、當事人認識情況不同，不能要求完美，也不能一刀切，在實(shí)事求是的基礎上，堅持規范判斷，本來(lái)就是無(wú)罪案例，也就無(wú)需認罪認罰，但企業(yè)有錯有違法，當然可以合規。

　　6、不能正常經(jīng)營(yíng)，還能刑事合規嗎?

　　不能。制度出臺本身就是為了給中小企業(yè)更多空間，但企業(yè)已死，合規也無(wú)濟于事。企業(yè)自身是“商業(yè)主體”，在市場(chǎng)競爭中優(yōu)勝劣汰，不能輸血維持一個(gè)被市場(chǎng)淘汰的企業(yè)。

　　7、刑事合規的“禁忌癥”

　　(1)個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設立公司、企業(yè)的;

　　(2)公司、企業(yè)設立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的;

　　(3)公司、企業(yè)人員盜用單位名義實(shí)施犯罪的;

　　(4)涉嫌危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)犯罪的;

　　(5)其他不宜適用的情形。

　　總結一下，前三項是與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的個(gè)人犯罪;第四項是侵犯法益為國家安全，超出刑事合規的寬宥范圍;第五項值得深思，“不宜”二字讓我聯(lián)想起2012年最高院給廣東省高院回復非法放貸“不宜”按照非法經(jīng)營(yíng)罪處理。結合后期，非法放貸層報、入刑等歷史過(guò)程，我認為第五項中“不宜”是給了辦案檢察院一個(gè)“層報最高檢”的義務(wù)，限制本地辦案檢察院的自由裁量權。而哪些情形或罪名會(huì )成為不適用的范圍，只能從解釋論的角度，“其他”二字至少要涉及重大法益(例如公共利益)或者與生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)無(wú)關(guān)的其他情形。

　　8、第三方監管人員是企業(yè)聘用還是?

　　非也。第三方監管人員是本地第三方機制委員會(huì )根據案件罪名和企業(yè)類(lèi)型，在專(zhuān)業(yè)人員名錄庫中“分類(lèi)隨機抽取”，并向社會(huì )公示。

　　我們的費用是本地財政支出，不能向涉案企業(yè)索要錢(qián)財。

　　9、第三方組織及其專(zhuān)業(yè)人員，如何保持客觀(guān)中立?

　　鑒于幾乎各地入庫名單中均有：律師、會(huì )計師、稅務(wù)師等中介組織人員。深圳約有40+律師屬于入庫專(zhuān)業(yè)人員，在履職期間不得違反規定接受可能有利益關(guān)系的業(yè)務(wù)，在履行第三方監督評估職責結束后一年內，上述人員及其中介組織不得接受涉案企業(yè)、個(gè)人或者利益相關(guān)方的業(yè)務(wù)。

　　有從事過(guò)破產(chǎn)業(yè)務(wù)的老律師，曾經(jīng)講過(guò)當年隨機抽取的一些故事，不乏有些破產(chǎn)企業(yè)并沒(méi)有什么經(jīng)濟利益，律師和會(huì )計師也不愿意接活，有些企業(yè)的股東就會(huì )“許下利益”，這種做法在涉案第三方組織及其專(zhuān)業(yè)人員中要堅決杜絕。

　　10、監察委的案件，可以適用嗎?

　　紀檢檢察機關(guān)認為涉嫌行賄的企業(yè)符合企業(yè)合規試點(diǎn)及第三方機制適用條件，向人民檢察院提出建議，可參照執行。講真，刑事合規在海外初起的時(shí)候，就是因為行賄問(wèn)題，無(wú)論是商業(yè)賄賂還是行賄受賄，對于企業(yè)的內控與經(jīng)營(yíng)能力都是巨大考驗。如何設立一套刑事合規制度，把不敢行賄轉為“不能行賄”是一種智慧，我們期待未來(lái)的合規計劃中設計精巧的激勵和反制方案，讓行賄無(wú)處遁形。